Oltre il referendum: quei nodi della Giustizia tutti da sciogliere

Quando, mesi fa, il direttore di Avvenire mi propose di scrivere sulla separazione delle carriere fra giudici e pubblici ministeri, gli risposi che ero troppo coinvolto in questo tema per poterne parlare serenamente. Sono stato magistrato per quaranta anni: ho svolto, nella stessa città, le funzioni di pubblico ministero, poi quelle di giudice e, infine, nuovamente quelle di pubblico mistero. Non solo: prima dell’ingresso in magistratura fui, per due anni, giovane avvocato. E ancora: ormai ventisei anni fa pubblicai, su Micromega, un articolo intitolato “Vecchie correnti e nuovi magistrati” in cui sostenevo che le correnti dell’Anm, che in passato erano state il lievito di un dibattito culturale che costituisce uno dei pilastri della straordinaria indipendenza della magistratura italiana, rischiavano di degenerare in «mero veicolo di richieste di tipo clientelare», trasformando i connotati di una «limpida e preziosa indipendenza nel volto sfigurato di una intollerabile ed arrogante irresponsabilità corporativa». (Micromega, 1/2000). I lettori di questo giornale capiranno dunque perché, quando mi si chiede di pronunciarmi sull’argomento, rispondo: «L’unica cosa che posso dire sulla separazione delle carriere è che non sono un teste attendibile».

Di una cosa però son certo: qualunque sarà l’esito del referendum, la giustizia rimarrà un campo di battaglia con tanti morti e senza vincitori fino a che avvocati, magistrati e classe politica non partiranno dalla constatazione comune che il modello di magistrato che avevano in mente i padri costituenti ha poco a che fare con il ruolo che pubblici ministeri e giudici hanno assunto nella nostra società. Il giudice “inaccessibile come una divinità dell’empireo”, celebrato da Piero Calamandrei, è una figura retorica che appartiene alla letteratura del passato. Il primo a convenirne sarebbe proprio il giurista fiorentino. Questa mutazione non è colpa dei magistrati. Il ruolo del giudiziario oggi è diverso semplicemente perché è cambiato il mondo.

La discussione della Costituente sulla magistratura rimane però istruttiva, anche per l’oggi. Fu una discussione approfondita che giunse a unanimi conclusioni su alcuni punti fermi. Ma che su un punto non volle prendere decisioni, lasciando aperto il futuro. Lo si capisce bene leggendo l’articolo 101, che afferma due concetti. «La giustizia è amministrata in nome del popolo», dice la prima frase. È il principio democratico che segna una frattura epocale con l’articolo 68 dello Statuto albertino («la giustizia emana dal Re ed è amministrata in suo nome»). La seconda parte dell’articolo 101 proclama un altro principio nuovo: «I giudici sono soggetti soltanto alla legge». Questa proclamazione di indipendenza è sapientemente strutturata negli articoli successivi, che danno gambe robuste al principio: l’accesso alla magistratura tramite concorso pubblico; l’autonomia «da ogni altro potere»; il governo autonomo, tramite il Csm che decide su assegnazioni, promozioni, trasferimenti e incolpazioni disciplinari; l’inamovibilità; la diretta disposizione della polizia giudiziaria. Invece, l’altro principio dell’articolo 101 (il collegamento con la sovranità popolare) è rimasto senza gambe. Fu un punto consapevolmente omesso. Proclamato ma non descritto, rinviato ad un futuro affidato alla legge ordinaria («la legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia», recita l’ultimo comma dell’articolo 102). Così come fu rinviata al futuro e a una legge ordinaria la scelta sulla precisa natura del pubblico ministero. Non fu una dimenticanza ma una scelta, come si comprende rileggendo la discussione che i Costituenti ebbero sugli articoli prima ricordati.

Giudice e pubblico ministero devono essere equiparati? La domanda aleggia costantemente sia quando si afferma la soggezione «soltanto alla legge», sia quando si affronta il tema del Csm. Alcuni Costituenti (democristiani, comunisti e qualche socialista) attribuivano al Pm la funzione di «organo del potere esecutivo, come tale alle dipendenze del ministro della Giustizia» al fine di «stabilire un punto di collegamento con gli altri poteri». Così lo definì Giovanni Leone (seduta del 5/12/46). Concetto ribadito, più nettamente, dal comunista Renzo Laconi, secondo cui si sarebbe dovuto «lasciare al potere esecutivo e legislativo la possibilità, attraverso determinate cautele e garanzie, di controllare e dirigere, in senso generale, la vita dell'ordine giudiziario, tramite il Ministero della Giustizia» che sarebbe dovuto sopravvivere, «oltre che come organo supremo del Pubblico Ministero, con questa potestà di controllo». Al contrario, Calamandrei e il liberale Aldo Bozzi – discutendo sul Csm - insistevano nel volervi comprendere anche i magistrati dell’accusa in quanto il Pm deve essere considerato magistrato a pieno titolo e non organo «rigidamente dipendente dal potere esecutivo».

La discussione riaffiorò quando si definì l’attuale articolo 107 sulla inamovibilità. Qui le diverse concezioni della collocazione del Pm si fecero più esplicite. Con Calamandrei che, da un lato, affermava che il Pm «deve godere dei requisiti dell’indipendenza e della inamovibilità […] a garanzia di libertà e di legalità»; e, dall’altro, Leone che proponeva un comma che affermasse chiaramente: «Il pubblico ministero dipende dal ministero della Giustizia». Oppure: «Il pubblico ministero è organo del potere esecutivo»; avendo il consenso del socialista Targetti che propose di cancellare dal testo in discussione la frase «il pubblico ministero gode di tutte le garanzie dei magistrati». Alla fine, prevarrà la mediazione del liberale Giuseppe Grassi che, prendendo atto delle opposte concezioni, propose una formulazione che esplicitamente rinviava al futuro e «non pregiudic[asse] in modo definitivo le eventuali modifiche che la legge ordinaria potrà apportare all’ordinamento giudiziario». Sarà la soluzione adottata nell’ultimo comma dell’articolo 107 secondo cui le garanzie del Pm sono stabilite «dalle norme sull’ordinamento giudiziario». Il compromesso - su autogoverno e Pm - verrà esplicitamente rivendicato da Meuccio Ruini (presidente della Commissione dei 75) presentando il testo all’Assemblea plenaria: «Il progetto non si spinge ad una forma piena di autogoverno, che non potrebbe mai essere chiuso, corporativo; e non si addirebbe ad un corpo formato mediante concorsi, senza attingere alle fonti della designazione popolare».

Rispetto alla discussione di allora, tutto è cambiato. Oggi, nessuno si sognerebbe di affermare – come Leone – che il Pm è «organo del potere esecutivo». Ma in quell’inciso di Ruini sull’autogoverno («che non potrebbe mai essere chiuso, corporativo») c’è una filosofia di fondo, che accomunava tutti i Costituenti e che ancora ci parla.

Rimane il fatto che i Costituenti furono reticenti su come il principio della giustizia «in nome del popolo» potesse coniugarsi con una magistratura selezionata solo per concorso e totalmente indipendente. Questa omissione non ebbe conseguenze significative nei primi decenni della Repubblica (quando il ruolo dei magistrati non si discostò molto da quello del periodo pre-repubblicano; con giudici omogenei agli indirizzi politici del governo e pubblici ministeri che agivano come se ancora sussistesse il vincolo di dipendenza dal potere esecutivo stabilito nell’ordinamento giudiziario del 1865).

Ma la questione non era risolta. Semplicemente, sonnecchiava. Ed esplose, nell’Italia del miracolo economico, ponendo con radicalità e qualche convulsione le domande di sempre: quale giustizia? In nome di chi? Con quale legittimazione?

Su queste domande, a partire dagli anni ’60, il mondo dei giuristi si confrontò e cercò di dare risposte. Soprattutto: ci si divise sulla base di ideali e preoccupazioni diverse che attraversavano l’intero universo della giustizia. Con dialettiche interne ad ogni categoria, in un fecondo scambio culturale tra avvocati, magistrati e accademia. Non magistrati da una parte ed avvocati dall’altra, come ormai quasi sempre avviene dal 1992. È su queste domande che allora nacquero le oggi vituperate “correnti” dei magistrati; che allora furono uno dei fermenti più positivi della nostra democrazia. Non dimentichiamolo: quindici anni dopo l’entrata in vigore della Costituzione il Parlamento non aveva ancora smantellato gran parte delle norme in contrasto con la nuova Carta. Un ritardo clamoroso, se si pensa che un secolo prima il Regno d’Italia, proclamato nel 1861, già nel 1865 aveva compiuto l’unificazione legislativa nazionale.

Quale ruolo il magistrato doveva assumersi di fronte alla mancata attuazione della Costituzione? In realtà, nessun magistrato riteneva che l’interpretazione della legge fosse l’applicazione di un mero sillogismo, perché era da tempo superata la pretesa di ricavare automaticamente dall’ordinamento giuridico tutte le risposte ai quesiti concreti della sua applicazione. In società non omogenee e complesse, con fonti del diritto sempre più numerose, il divieto di interpretazione diversa da quella strettamente letterale posto ai giudici dai giacobini francesi nel 1790 era già allora un lontano ricordo.

«Ogni norma giuridica possiede un coefficiente di elasticità che il giudice ha il dovere di sfruttare al massimo per ridurre il distacco tra essa e la realtà». Così scriveva Giovanni Colli, riferimento dei magistrati conservatori. Ma, partendo da queste premesse, qual è il “coefficiente di elasticità”? Fino a che punto si può spingere il magistrato? Qui cominciava la discussione. Dicevano i magistrati tradizionalisti: tradurre in norme giuridiche i principi della Costituzione è compito del Parlamento che legifera con ampia discrezionalità politica. Se a farlo sono i magistrati, le conseguenze sono gravi, come sempre avviene quando un organo si assume compiti di un altro pur con l’intento di colmare una deficienza. Infatti, l’indipendenza della magistratura – la sottrazione della giurisdizione al principio di sovranità popolare – è un’eccezione al principio democratico, un prezzo che i cittadini sono disposti a pagare per avere giudici indipendenti. Ma questo prezzo non può essere ulteriormente aumentato, consentendo scelte politiche a soggetti non legittimati dal suffragio popolare. Se il magistrato compie queste scelte, usurpa i poteri del Parlamento senza essere politicamente responsabile.

Sull’altro fronte, cresceva una generazione di magistrati che rivendicavano il dovere di ricercare «l’aderenza del diritto alla vita» superando «l’apparente obbiettività del linguaggio giuridico». Così scrivevano nel 1963 Arnaldo Cremonini e Pietro Padovani, primi ispiratori di Magistratura democratica.

Ma nella funzione di interpreti della «nuova realtà sociale» c’era un «carattere precisamente politico» del ruolo del giudice, che Cremonini e Padovani rivendicavano esplicitamente. E che i conservatori vedevano come il diavolo: «Oggi si pone il problema di fondo: se cioè l’attività del giudice debba realizzare una scelta politica svincolata dalla interpretazione tecnica della legge; se, in uno stato di diritto fondato sulla distinzione dei poteri, sia lecito – senza sovvertirlo – trasferire dal momento legislativo a quello giurisdizionale le scelte in cui si sostanzia l’attività politica» (così Colli nel 1965).

In quelle antiche discussioni c’è l’archetipo della questione di fondo che, da cinquant’anni, aleggia sui rapporti tra politica e giustizia. A ben vedere, le diverse analisi di quei vecchi magistrati concordavano su una convinzione: l’esercizio di una discrezionalità politica comporta una qualche forma di responsabilità democratica.

Senonché, da questo assunto venivano tratte conseguenze opposte. Ai fautori di una funzione “creativa” del giudice era chiaro che tale modello di magistrato comporta un nuovo collegamento tra giustizia e principio di sovranità popolare. Ed infatti, nel Manifesto costitutivo di Magistratura democratica (luglio 1964) si affermava la «necessità della più ampia e profonda democratizzazione dell’esercizio della funzione giudiziaria, affinché la sovranità popolare sia posta sempre in grado di esercitare il suo controllo». E l’anno seguente, commentando sul Mondo di Pannunzio le conclusioni del congresso di Gardone dell’Anm, Marco Ramat (uno dei fondatori di Md) scrive: «Parte della magistratura si è finalmente accorta che in Italia la sovranità appartiene al popolo e che quindi la propria sostanziale investitura legittima deve in qualche modo derivare dal popolo». Coerentemente, pochi mesi prima un documento di Md proponeva la nomina elettiva dei Pretori.

All’opposto, proprio per evitare qualche forma di responsabilità politica dei magistrati, i tradizionalisti invocavano una forma di self-restraint nella discrezionalità interpretativa. Quel che i progressisti auspicavano era esattamente ciò che loro aborrivano. Non a caso l’opposizione a ogni ipotesi di giudice elettivo fu un punto cardine del programma con cui, nel dicembre 1964, nacque la corrente moderata Magistratura indipendente.

Questo era il livello della discussione a metà degli anni ’60. E dopo? La domanda sulla legittimazione del nuovo magistrato si sarebbe dovuta imporre in modo più urgente negli anni in cui le “supplenze” della magistratura eran sempre più evidenti. Lo coglieva, nel 1987, a un convegno di magistrati europei, Salvatore Senese, padre nobile di Md, riproponendo la domanda lasciata irrisolta dai Costituenti: «Ma insomma, qual è la legittimità democratica di un giudice indipendente, che si vuole investito di un potere sovrano non delegato e che tuttavia sia reclutato per concorso?».

Se si rileggono le discussioni degli anni Sessanta, si vedrà che esse riguardavano quasi esclusivamente la discrezionalità nell’applicazione della legge, funzione che spetta al giudice. Del Pm quasi non si parlava. Ma le riflessioni di allora suonano oggi ancor più utili proprio per il magistrato dell’accusa. Perché negli anni è apparso chiaro che la discrezionalità dei magistrati non riguarda tanto l’interpretazione della norma applicata dal giudice ma le scelte delle Procure: su quali fenomeni criminali costituire pool investigativi; disporre o non disporre intercettazioni; chiedere o non chiedere la custodia cautelare per certi fatti e certi imputati; quali reati contestare rispetto a fatti non sempre univocamente incasellabili in fattispecie criminose.

E invece, proprio nel momento in cui - anche per il rapporto tra le procure e il sistema informativo - il giudiziario cominciava ad assumere un ruolo mai prima conosciuto, la questione della necessità di un «supplemento di legittimazione» (felice formula di Salvatore Mannuzzu) scompariva dagli orizzonti culturali della magistratura.

Alla domanda sulla loro legittimazione i magistrati rispondono che essa deriva dalla soggezione del giudice alla legge e dalla loro preparazione professionale. È una risposta che poteva forse bastare cinquanta anni fa. Ma è insufficiente in una società complessa, in cui le regole scaturiscono da fonti plurime (leggi, Costituzione, trattati internazionali, regolamenti comunitari, norme regionali) e sono il risultato di compromessi tra interessi contrapposti: dunque, sempre più numerose e frammentarie. Con la conseguenza che chi applica la legge (e ne organizza l’applicazione) ha margini di discrezionalità sempre più ampi.

Chi pensa che l’indipendenza della magistratura sia un valore da difendere ma allo stesso tempo non vuole rinunciare alla sovranità dei cittadini come ancoraggio della democrazia, non può oggi sottrarsi alla sfida che Senese rivolgeva quaranta anni fa: la «individuazione dei collegamenti più appropriati tra esercizio indipendente della funzione giudiziaria e sovranità popolare». Nessuno lo ascoltò. Le turbolenze della vicenda politica e le contrapposizioni dell’ordine giudiziario dapprima con Craxi e poi con Berlusconi han consentito di non affrontare quella sfida. Ma una sfida elusa è una sfida persa.

Il tema rimane, oggi più complesso che nel 1948. La legittimazione del sapere giuridico può basarsi solo sul servizio reso ai cittadini? Ma in questo modo il riferimento al «nome del popolo», che i Costituenti vollero, sarebbe totalmente cancellato. È possibile, per la giurisdizione, un collegamento con il principio di sovranità popolare che non la renda schiava delle maggioranze politiche del momento? Oggi più nessuno pensa che la carenza di legittimazione del giudiziario possa risolversi con l’elettività dei magistrati. Perché la prepotenza della politica e i modi dell’odierna formazione del consenso trasformerebbero l’elezione del giudice o del Pm in una corrida populista.

Ma anche altre vecchie proposte meno radicali, avanzate cinquant’anni fa, furono messe in soffitta. Penso all’idea di inserire nei consigli giudiziari (organi distrettuali che concorrono nelle valutazioni dei magistrati) dei membri laici «espressivi delle esigenze di giustizia che emergono dalle comunità locali», al fine di «vigilare sulle linee di politica giudiziaria delle procure». La proposta, formulata nel 1965 dai deputati socialisti Mario Berlinguer e Vittorio Martuscelli, fu in seguito ripresa da Md.

Man mano che proposte come questa venivano abbandonate in soffitta, sempre più svaniva l'assillo che le aveva ispirate: attuare la prima parte dell'articolo 101 Costituzione. Rendere più autorevole la legittimazione dei magistrati. E così, a cominciare dagli anni ‘90, tutte le correnti della magistratura han visto come il fumo negli occhi la questione della legittimazione, dimenticando la ricchezza del dibattito di qualche decennio prima. Certo, non ha giovato il fatto che da allora la «carenza di legittimazione democratica del magistrato» è stata spesso roteata come una clava sulla testa dei magistrati da chi, più che la soluzione del problema, aveva in mente qualche fastidioso processo a carico di qualche amico. I magistrati hanno così reagito asserragliandosi in una cittadella assediata e negando l’esistenza del problema.

Ne è derivato un immiserimento del dibattito culturale e la rottura del dialogo con gli avvocati. La cultura democratica ha sottovalutato la gravità degli argomenti con cui, nel referendum del 2022, la magistratura associata si oppose compattamente a riconoscere agli avvocati, presenti come minoranza nei consigli giudiziari, il diritto di voto sulle valutazioni di professionalità dei magistrati. E a chi rispondeva che se i magistrati han paura dell’influenza di un “grande avvocato”, portatore di interessi della sua committenza, allora dovrebbero temere anche il leader di una corrente della magistratura, per la sua possibilità di influenzare i colleghi del consiglio, veniva replicato: «Ma il pubblico ministero è un funzionario statale che persegue soltanto la verità, mentre l’avvocato ha un legame con il cliente che rende più facile l’interferenza dei ruoli». Ecco: questa risposta ci dice qual è lo spirito del tempo che serpeggia nella magistratura. È l’antica «albagia professionale» dei magistrati di cui Calamandrei – molto citato ma poco letto – parlava settantacinque anni fa. Una superbia accecante che «si rifiuta di credere che possano esservi avvocati pronti a servir la giustizia per solo amore di essa e non per cupidigia di guadagno». È un’idea di superiorità morale che ha dimenticato l’insegnamento di uomini come Domenico Riccardo Peretti Griva, magistrato dalla schiena dritta, che attraversò il regime fascista senza mai indossare la camicia nera. E che, dopo quaranta anni di toga, scriveva: «E pensino i magistrati che i migliori e più coscienti giudici della loro capacità, della loro laboriosità, della loro educazione, della loro rettitudine, saranno pur sempre gli avvocati, che li possono seguire, talora inavvertitamente, in tutte le loro manifestazioni, meditate e istintive, essendo queste ultime anche meglio indicative».

È in forza di questa “idea di sé” che la maggior parte dei magistrati di oggi ritengono normale che la professionalità, la laboriosità, l’equilibrio di una persona che tra i venticinque e i trent’anni ha superato un concorso, per tutta la vita debbano essere valutate esclusivamente da altri colleghi. È in base a questa solipsistica concezione del proprio ruolo che la «comune cultura della giurisdizione» viene sbandierata, dai magistrati, come un vessillo di appartenenza, dimenticando che di quella cultura fanno parte anche gli avvocati che, di tutti i soggetti processuali, sono coloro che han più contatto con la vita reale e con il dolore degli uomini e donne coinvolte nel processo. E che, in questo modo, ricordava Calamandrei, svolgono un ruolo di veri mediatori sociali e difendono l’indipendenza del giudice; perché «assumendo a proprio conto gli urti e le polemiche, permettono al giudice di rimanere indisturbato sul suo soglio, al di sopra delle passioni e delle risse».

La magistratura di oggi è ricca di donne e uomini straordinariamente preparati, che han superato prove selettive; che continuano a studiare; che dedicano al lavoro un impegno appassionato. E che hanno subito il malaffare e le pratiche clientelari venute in superficie con il “caso Palamara”, come un’offesa alla loro dedizione e alla loro onestà. Ma per difendere realmente la loro indipendenza, per evitare che essa si trasformi in hybris, questi magistrati hanno bisogno di una riflessione culturale che vada oltre il tecnicismo giuridico e sia capace di tornare alla domanda cruciale sollevata negli anni Sessanta: qual è il legame tra il magistrato di una democrazia moderna e il principio di sovranità? Affrontare oggi queste domande significa aprire una stagione di confronto tra avvocati, magistrati e università, che, partendo dall’ascolto dei cittadini e in dialogo con la politica, sappia fondere l’esperienza sul campo delle prime due categorie con la più distaccata riflessione dell’accademia. È un’opera lunga. Ma non ha alternative.